〔案情简介〕

　　刘某向陈某借款40万元，并出具借条约定月息3%，借款期限为某年3月10日至9月10日，刘某口头承诺以其全款购买的某地商品房一套作为40万借款债务的抵押担保，且将该商品房的预售合同原件和购房发票复印件交给陈某保管，但双方未办理房产抵押登记手续。借款到期后，刘某未能偿还借款本息，陈某遂向法院提起偿还借款本息的民事诉讼。

　　该案经一审法院审理调解结案，并作出被告刘某向原告陈某偿还40万借款本金，月利息按2%计算至借款清偿完毕之日止，原告陈某对被告刘某购买(案前承诺抵押但未作登记)的房屋拍卖、变卖所得价款中优先受偿的民事调解书。后刘某未能履行民事调解书确定的义务，陈某遂向法院申请执行。

　　执行期间，案外人邵某以持有的判决刘某偿还50万借款及其利息的民事判决书(该借款案同样是以前案的房屋作抵押担保，也未办理登记手续)作为依据，向执行法院提出执行异议，但被驳回，邵某又提起执行异议之诉，仍被驳回。邵某不服上诉至二审法院，二审法院经审理判决撤销了陈某诉刘某偿还40万元借款本息一案中“陈某享有在刘某购买的房屋拍卖、变卖所得价款中优先受偿”的调解约定条款。

　　〔本案争议集点 〕

　　诉讼中当事人能否就未办理不动产抵押登记手续的抵押财产，协商约定在不动产拍卖、变卖的价款中优先受偿?

　　〔裁判要点〕

　　本案二审人民法院对陈某诉刘某民间借贷一案，认为双方当事人虽有对借款债务的抵押担保的意思表示，但未对该不动产抵押权的设立依法办理不动产抵押登记手续，因此该案房屋抵押担保权不产生法律效力。为此判决撤销了民事调解书中陈某从拍卖、变卖房屋价款中“优先受偿”的协商条款。

　　〔律师分析〕

　　根据《民事诉讼法》第96条的规定，民事案件经法院调解，当事人依法可以自愿达成调解协议，但协议内容不得违反法律的规定。获得抵押担保财产的优先受偿权，其前提必须要依法办理抵押登记。《担保法》41条、42条规定，以不动产抵押，应当依法办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，否则抵押权不发生法律效力。《物权法》第188条规定，法定范围内的房产等不动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。因此，经法定程序办理不动产抵押权登记手续，是取得对抵押物变卖价款优先受偿权的必要法定条件。而不能由当事人自行约定而取得优先受偿权。

　　〔律师建议〕

　　为了保障自己的合法民事权益免受损失，在签订抵押合同之后，应当及时去相关部门办理抵押权登记手续，从而避免可能带来的法律风险。