案情简介

　　甲与劳务派遣公司A公司于2016年3月1日签订《劳务协议》约定：A公司聘用甲为兼职员工，税前劳务费2200元/月;甲承诺，无论其是否与第三方存在劳动关系，本协议亦属劳务协议，在任何情况下均不得视为劳动合同，与A公司不存在劳动关系;甲在本协议约定期限内，应当接受A公司管理，完成A公司交付的工作，并遵守A公司工作纪律和规章等。协议签订后，A公司派遣甲到B公司工作，工资由A公司支付。2017年2月15日，甲在B公司工作时受伤，住院治疗后未再上班。嗣后，甲向劳动仲裁委申请仲裁，请求确认与A公司存在劳动关系。劳动仲裁委裁决甲与A公司于2016年3月1日至2017年2月15日存在劳动关系。A公司不服，以《劳务协议》中明确约定双方为劳务关系而非劳动关系为由，向法院诉请确认与甲不存在劳动关系。

　　法院另查明，甲只在B公司上班，实行“上一天休一天”工作制，即工作十二小时休息二十四小时。庭审中，A公司称甲为兼职员工，八小时之内属于本职，另四个小时为兼职。

　　观点分歧

　　第一种观点：A公司与甲签订的《劳务协议》明确约定，A公司聘用甲为兼职员工，无论甲是否与第三方存在劳动关系，本协议属于劳务协议，在任何情况下均不得视为劳动合同，双方不存在劳动关系。法院应当按照双方当事人约定，认定A公司与甲不存在劳动关系。

　　第二种观点：A公司、甲和B公司三方符合劳务派遣法律特征，A公司为甲的用人单位，与甲具有劳动关系。至于《劳务协议》中A公司与甲是劳务关系而非劳动关系的约定，属于A公司利用其自身优势签订的加重甲的责任、免除自身责任的条款，兼职和劳务等约定内容不符合《劳动合同法》的规定，应属无效。应当认定2016年3月1日至2017年2月15日甲与A公司存在劳动关系。

　　笔者意见

　　笔者同意第二种观点。

　　理由：A公司具备从事劳务派遣服务的资质，综合甲被派遣到B公司工作、接受B公司管理及甲的工资发放等事实，三方符合《劳动合同法》劳动派遣的法律特征，B公司为用人单位，A公司为劳务派遣单位，同时也是甲的用人单位，A公司与甲具有劳动关系，理应与甲签订劳动合同。A公司以双方签订《劳务协议》为由否认与甲的劳动关系不能成立。兼职是指本职之外兼任其他职业或职务，甲在B公司连续工作且只有这一职业，没有兼任其他职业，A公司称甲八小时之内是本职，八小时之外是“兼职”，与兼职本意不符;《劳务协议》系A公司为加重甲的责任、免除自身责任而订立，协议中涉及“兼职”、双方属于劳务关系而非劳动关系的内容不符合客观事实和《劳动合同法》的相关规定，应属无效条款。A公司辩称与甲属于兼职劳务关系的理由不能成立。故甲与A公司于2016年3月1日至2017年2月15日存在劳动关系。

　　作者简介

　　陈俊良，西南政法大学法学硕士，2013年入职重庆市巴南区人民法院，期间主要审理及辅助审理劳动争议、房屋买卖合同、建设工程合同、民商事合同纠纷。2019年辞职。